A R T I G O C I E N T Í F I C O




Ensaios sobre o Direito de escolha do Adolescente x Direito às visitas do Genitor sob enfoque na Guarda Compartilhada.

Patricia Sibin Gregório


SUMÁRIO: 1. Apresentação – 2. Introdução – A recente sanção presidencial da Guarda Compartilhada – 3. Visitas – Direito ou Dever? – 4. Conclusão.

1. APRESENTAÇÃO:

O presente ensaio que nos propomos a discutir, ainda que numa análise sucinta, visa apresentar a recente legislação sobre a Guarda Compartilhada sancionada neste mês de junho e a dificuldade de se estabelecer o que será mais adequado à criança e adolescente no direito de visitação aos genitores.
Embora muito se fale em “recente legislação” nossa posição mostra-se contrária sob o ponto de vista fático, visto que a Lei apenas veio tutelar direitos e deveres que já há muitos a doutrina e jurisprudência vem tratando, inclusive o Código Civil de 2000. Tal prática corriqueira, também, nas salas de audiência quando se discutia quem deteria a Guarda dos Filhos.
Portanto, conclui-se que os fatos sociais com relação ao tema são praticamente realizados nos meios forenses já há mais de 7 (sete) anos, a legislação de hoje só veio a confirmar o que já existia.
Contudo, a problemática sobre este ensaio não reside no objeto que a legislação trouxe, mas sim no conteúdo dramático que por este objeto – Guarda Compartilhada de filhos infantes ou adolescentes – vimos a conhecer pelas decisões judiciais tanto em primeira ou segunda instância de jurisdição.
Tais situações emanadas de direitos e deveres em que pais e filhos entram em conflito tanto com a norma quanto na vida cotidiana apresentada.
Daí, a razão deste ensaio, tentar posicionarmos numa esfera tal que possa auxiliar os participantes do litígio posto ao crivo do Judiciário numa melhor equação para se chegar à resolução do conflito gerado.

2. INTRODUÇÃO - A RECENTE SANÇÃO PRESIDENCIAL DA GUARDA COMPARTILHADA:

Antecede o estudo do tema a pesquisa da posição jurisprudencial visando buscar seu entendimento numa concepção baseada nos princípios constitucionais e naqueles introduzidos no Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) sem nos esquecer das normas da legislação civil em vigor e das Ciências Auxiliares, especialmente a Psicologia para uma total abrangência da análise do caso.
Tanto a Constituição Federal de 1988, quanto o Estatuto da Criança e Adolescente deixaram explícito a integral proteção do Estado quanto esses pequeninos ainda em desenvolvimento.
Por critério biológico o termo criança é determinado como indivíduo de 00 à 11 anos de idade incompletos e, adolescente de 12 à 18 anos completos, compreendendo que nestes períodos o indivíduo ainda está em formação.
Entretanto, apenas para acrescentar, tal classificação é dada pela Legislação Brasileira que por vezes não atende a critérios mais abrangentes, ademais por não levar em conta as modificações constantes da sociedade, o que era adequado para uma época, talvez não o seja para esta, tanto é verdade que comemoramos há pouco os 15 (quinze) anos do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por esta razão, não menos importante que a norma propriamente dita salutar os estudos doutrinários e a jurisprudência que tentam minimizar a desatualização da norma codificada. Por este motivo nosso entendimento é que a legislação sancionada há pouco dispondo sobre a Guarda Compartilhada nasceu velha.
Na verdade, sob o ângulo humanitário da inteireza do ser, poderíamos saltar para o entendimento de que completamente desnecessárias as legislações a respeito de regulamentação de visitas aos filhos visto que incumbe aos próprios pais o dever do cuidado com estes mesmo que não estipulado a guarda compartilhada isto, pois, decorre do próprio poder familiar o dever de cuidado quer seja material ou psicológico.
Contudo, na prática raramente isso acontece, motivo pelo qual o que assistimos são casais separados repletos de ódios, angústias e medos que tentam, ainda que inconscientemente, atacar seus pares anteriores utilizando-se dos filhos como meio para atingir o ex-convivente.
Sobre esses acontecimentos já tivemos no passado a oportunidade de manifestar através do artigo: Uma breve abordagem do artigo 1.584, a luz do Novo Código Civil. O significado da expressão “melhores condições” publicado e disponível no sítio eletrônico: www.escritorionline.com.br , vejamos:

“De toda sorte, anote-se, que a regra de manutenção da criança no convívio, daquele que detém melhores condições, continua a incidir, ou seja, o Juiz ao analisar o caso concreto, verificando o conjunto probatório, decidirá com quem ficará a guarda daquela criança. Parte o Julgador dos critérios objetivos, existentes no Processo (as provas) para assim, julgar subjetivamente cada caso concreto.
Sendo assim, assertivamente se posicionou Eduardo de Oliveira Leite, “ A destruição do “casal conjugal” não deve provocar o desaparecimento do “casal parental”, isto é, da comunidade dos pais”
O direito da criança de conviver com seus pais é direito fundamental exclusivo dela – decorrente das particularidades de sua condição de ser humano em formação. É direito que prepondera sobre o interesse dos pais conflitantes.
Assim tal solução, como já disse, incorporada ao texto legal, privilegia a criança, não seus pais, como a mídia relata. Neste entendimento é, importantíssimo ressaltar, a questão Afinidade e Afetividade, que, ao meu ver, reside todo o entendimento da palavra “Melhores Condições”.
As expressões (Afinidade e Afetividade) denotam todo cuidado com que os genitores devem dispensar a criança, desde a concepção, ou seja, vida intra-uterina, nascimento, até todas as fases de que ela necessitar. Na prática, muito difícil encontrar pessoas capazes de atingir tal finalidade com destreza e cuidado, pois a população é carente de cultura e informação, apenas alguns, mais esclarecidos atingem a finalidade do SABER CUIDAR.
Nas várias etapas da formação da criança, a afetividade concentra no trato diário dispensado à mesma, que significa essencialmente na educação, carinho, compreensão, tolerância, estímulo, somando alimento ao bem-estar pessoal, levando, ao final, adultos felizes.
O “bem estar pessoal” de uma criança leva a conseqüência, sobretudo, da auto-estima elevada, conquanto que a freqüência de um empurrão, um tapa, um aperto agressivo, revela a dificuldade que o genitor sente em aceitar a criança como ela realmente é, seus defeitos e qualidades. Pais que conseguem atender a tais metas, que aqui se encontram exemplificadas, têm como resultado futuro, filhos maturos e bem sucedidos.
O que acontece, em muitos casos, são regulares conflitos entre adultos, pai e mãe, em detrimento do direito fundamental de convivência familiar pacífica da criança. Contrariam a todo dia, preceitos não só regulados pelo Direito, como também de ordem psicológico-social.
A dificuldade da questão reside em saber até quando as reclamações e discussões dos pais concernem com o zelo da educação dos filhos. Com efeito, a difícil compreensão entre pais separados, objetivada até mesmo por agressões reais, implica num angustiante problema familiar: as disputas dos genitores, que, nem psicólogos são capazes de resolver, gerando, assim, crianças infelizes e problemáticas. A partir deste ponto surge a difícil tarefa do Magistrado, que, além de decidir quem deterá a guarda do filho, depara-se com a problemática dos golpes de vingança dos cônjuges, por intermédio dos filhos inocentes.
Na interpretação do texto legal, o Juiz deverá levar sempre em conta o testemunho da criança, desde que esta consiga se expressar, qualquer alteração sem a ouvida desta, constitui, em verdade, absurdo maior do que a injustiça.
Tal orientação deve ser no sentido de oferecer ao menor suporte para sua vida adulta, partindo das palavras chaves anteriormente expostas – AFINIDADE e AFETIVIDADE, o critério subjetivo do Juiz deverá preponderar sempre acima do legal, chegando à fase final, o Julgamento, considerado, indubitavelmente complexo, decidindo-se assim, quem, dentre o conjunto probatório analisado, detém melhores condições de criar e educar o filho.
‘Nesta interpretação, servindo de reflexão a todos os operadores do direito, transcrevemos alguns trechos da obra do ilustre doutrinador Edgard de Moura Bittencourt :
(...)“Há alguns anos, um pouco antes do Natal, três magistrados de São Paulo tentaram uma jurisprudência original. Depois de perderem o sono no longo exame de alguns volumes de autos, nos quais se debatia o destino de duas crianças, resolveram suspender a sessão do Tribunal e ir ouvi-las, sem toga nem escrivão. De nada valiam para um convencimento espontâneo a inspirar a decisão feliz e desejada, os amontoados de depoimentos, atestados e laudos, que o processo reunia. Menos ainda as injúrias trocadas pelos pretendentes à guarda dos menores. O importante era ouvi-las, recolhendo daquelas larvazinhas de almas humanas o ideal de felicidade que não está só nos esquemas dos adultos.
E os Juízes foram ouvi-las, dando o que falar a muita gente. Nunca se soubera de diligências assim, que violentasse a praxe e a tradição.(...)’

Analisando o pequeno trecho transcrito acima, mostra-se imprescindível à tarefa do Magistrado em casos que o litígio verse sobre a guarda de uma criança, tal decisão, não deve resumir a mesa do gabinete, a presença do Juiz, ao menos por vezes, no cotidiano dessas crianças é fundamental. Ideal seria abster-se de tudo o que esteja fazendo para apenas ouvir os pequeninos, suas reclamações, críticas, seus desejos e perspectivas, se, ainda os tiver.
Assim sendo, estará o Magistrado realmente fazendo Justiça, pois, ineficaz a análise tão somente do conjunto probatório, logicamente, trazido pelos próprios litigantes (Pai e Mãe), necessário ainda, a ouvida de quem realmente sofrerá por uma decisão que não atenda seus interesses – a Criança.
Talvez para alguns, a tese acima poderá parecer pura utopia, tendo como justificativa, o acúmulo de serviços forenses, e, sem dúvida, isto ocorre, mas, o indivíduo, criança hoje, será o amanhã do país e sendo assim, clamam por sentimentos que estão ao alcance daqueles que escolheram tão digna e lisonjeada profissão, a Magistratura.
Concluir pelo acúmulo de trabalho é denegar a própria prestação jurisdicional, pois, se os genitores, em litígio pela guarda de seus filhos, deixam de fazer o seu papel, negando suporte necessário para o infante, preocupados assim, somente com a questão da disputa, cabe ao Magistrado fazer cessar tais atitudes colocando-se a disposição da criança, decidindo, o que melhor satisfaz seus interesses.
Sabemos que litígios envolvendo crianças são complexos, não cabendo por ora, afirmar o sentido concreto que levou o legislador acrescentar a expressão “melhores condições” na questão da Guarda de filhos. Tal tarefa ficará a cargo da Jurisprudência e doutrina, enquanto isso não acontece, podemos, assertivamente, optar, por métodos de conjugação, constituído na análise de aspectos que levam a uma boa formação da criança, dentre os quais, AFINIDADE e AFETIVIDADE que, sempre deverão estar presentes.”

Neste sentido, aproveitamos ainda, parte da ementa e voto do Acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da lavra da eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS , vejamos:

“GUARDA CONJUNTA.
Só é recomendada a adoção de guarda conjunta quando os pais convivem em perfeita harmonia e livre é a movimentação do filho entre as duas residências. O estado de beligerância entre os genitores não permite a imposição judicial de que seja adotada a guarda compartilhada. (grifo nosso)
Apelo do autor improvido e acolhido o recurso da ré.
DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE:
Nada justifica que seja adotada a chamada guarda conjunta, que no caso nada mais seria do que guarda compartilhada, já que o estado de beligerância vivenciado pelos genitores não permite que seja adotado tal tipo de procedimento.
Para seu estabelecimento, indispensável que convivam os pais em perfeita harmonia e que a livre movimentação do filho entre os dois lares não autorize definir ou priorizar a guarda de nenhum. Como posto no parecer ministerial, conforme ensina a natureza, um filhote não pode ter dois ninhos, principalmente quando inexiste harmonia entre os pais.” (grifamos)

Já lemos alhures que existe: “A família que faz mal a saúde e a família que faz bem a saúde” entendendo que, realmente, existem estes dois tipos de família daí a importância dos participantes do processo judicial e da interação destes profissionais para a melhor solução do litígio, a isso da-se o nome de INTERDISCIPLINARIEDADE.

MENOR - Guarda - Criança de tenra idade - Separação judicial dos pais - Menor há muito tempo sob a guarda do pai - Inexistência de indícios de que tal situação não mais convém à criança - Manutenção do status quo a serviço da proteção psicológica do menino, até a solução das pendências judiciais de seus pais - Decisão mantida - Recurso não provido Em se tratando de guarda de menores, há que se encaminhar os julgamentos basicamente no sentido de garantir-lhes, tanto quanto possível, tranqüilidade e bem estar, devendo prevalecer seus interesses sobre os de seus pais. (grifamos)

3. Visitas – Direito ou Dever?

Desde que não imponha riscos a criança ou ao adolescente não vemos problemas nenhum quanto à efetivação da guarda compartilhada, contudo vemos a Lei com bastante ressalvas eis que deve prevalecer SEMPRE a vontade do Filho em “detrimento” das dos pais.
O direito de visita enquanto meio de os pais, após a separação, estabelecerem relações pessoais com os seus filhos, é necessário ao bem estar, normal e integrado desenvolvimento psicossocial dos infantes e adolescentes, eis que são criaturas em desenvolvimento, conforme preceitua o princípio inserto no artigo sexto do Estatuto da Criança e Adolescente.
Por esta razão nosso entendimento é que sempre deverá prevalecer a vontade da criança e do adolescente, desde que possam expressar perante o Julgador, estabelecer horários de visitas ou mesmo moradia desses pequeninos, contra suas vontades é senão, um atentado violento ao seu desenvolvimento, ou seja, na nossa humilde opinião que queremos deixar aclarada desde já, o Julgador que obriga esses seres pequeninos a tal situação qual que os deixa infelizes e atrapalham seu desenvolvimento sadio estará cometendo não só uma INJUSTIÇA como também ferindo os princípios constitucionais e estatutários, especialmente o artigo quinto do ECA que prevê:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”

Daí que concluímos que o Juiz deve sempre ouvir a criança ou adolescente, objeto do litígio, deve também oportunizar o máximo de provas nos autos para poder decidir, eis que o destinatário das provas é o Juiz e sem dúvida pode e deve diligenciar caso não esteja totalmente convencido, tudo para trazer o máximo possível de bem estar a estes seres humanos em desenvolvimento.

Desde já, antes que surjam dúvidas a respeito dos princípios constitucionais, civis e estatutários no tocante ao direito dos pais nas visitas, como aduzimos antes poderá existir uma, diga-se, aparente colisão de direitos fundamentais, entretanto nada que possa ser tão grave quanto colocar, determinar um modo de convivência ou outro da criança e do adolescente contra a sua vontade. Repita-se que pode haver uma aparente colisão de normas, mas, como o próprio adjetivo diz é ilusório, superficial conflito.
Sobre este posicionamento nosso, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já se manifestou, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DESQUITE E MANUTENÇÃO DE RELAÇÕES COM O FILHO DO CASAL – O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horários em dia determinado da semana, o que representa medida mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pai e filho, entre mãe e filho. - Em relação a guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. – O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe. – Recurso Extraordinário provido. (grifos nossos)

4. CONCLUSÃO:

O presente ensaio não visa especializar na matéria e sim propor uma nova visão dos participantes do processo envolvendo a guarda e direitos de visitas dos pais aos seus filhos.
Já dissemos anteriormente que, embora a Lei sobre a Guarda Compartilhada foi sancionada há pouco, tal instituto jurídico já existia ficando a cargo da doutrina, jurisprudência, pedido das partes e análise do Julgador este tipo de guarda relacionada as crianças e adolescentes, portanto inovação, ao nosso sentir, não há.
Assim, esta “inovação” apenas veio regular por lei ordinária o que já existia no ordenamento jurídico.
A Guarda Compartilhada necessita ser vista com ressalvas uma vez que somente poderá ser mais benéfica aos filhos quando os pais separados conviverem em bastante harmonia, muito embora o casamento tenha sido desfeito por qualquer motivo.
Inexistindo esta responsabilidade dos pais na criação de seus filhos não há como deferir este tipo de guarda isto, pois, o termo responsabilidade significa: responder a uma habilidade, daí como podemos exigir de pais conflitantes que respondam a uma habilidade tal qual (compartilhar da vida dos seus filhos) se não aprenderam isso???
Por outro lado, embora e infelizmente, raríssimas exceções podemos verificar que existem ex casais que detém tal habilidade o que facilita em muito compartilhar a guarda dos filhos gerando crianças e adolescentes felizes e capazes de serem adultos na melhor forma do termo, mas entenda-se ainda são exceções.
No tocante ao direito dos filhos de escolha nas visitas versus o direito do pai de exigi-las, também concluímos que não existe conflito de princípios normativos isto, pois, o princípio prevalecente é o da criança e do adolescente, seu bem estar material e psicossocial, conforme ainda nossa Corte Máxima se manifestou no Recurso Extraordinário, nº 60.265-RJ, Rel. Min. Eloy da Rocha, j.12.05.1967, pub. DJ 20.12.1967, p. 4406. RTJ, vol. 44-01, p. 43.
Resta concluir a importância dos participantes do processo judicial envolvendo o tema: guarda, direito de escolha dos filhos e direito de visitas dos pais.
Sem que haja a interdisciplinaridade entre esses participantes não haverá como realizar um julgamento justo, a interligação dos vários campos científicos tais como a psicologia, sociologia, perícia técnica altamente qualificada, entre outras ciências auxiliares ajudará e muito a resolução mais adequada ao caso concreto posto ao crivo do judiciário.
Para finalizar, alertando que a nossa pretensão foi apenas apresentar uma visão geral sobre o assunto tratado neste Ensaio, não esgotando sobremaneira o tema deixamos uma citação que comunga com nosso pensamento:
“Mais vale um juiz bom e prudente que uma lei boa. Com um juiz mau e injusto, uma lei boa de nada serve, porque ele a verga e a torna injusta a seu modo” .




























BIBLIOGRAFIA:

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NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e Legislação Civil em vigor. 22ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2.003.

FERREIRA, Aparecido Hernani. O Novo Código Civil discutidos por juristas brasileiros. 1ª Ed. Bookseller: Campinas, 2.003.

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Família. 5ª Ed. Revista, atualizada e ampliada por Joaquim Macedo Bittencourt Netto e Antonio Carlos Mathias Coltro. Millennium: Campinas, 2.003.

RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil – Parte Especial: Direito de Família, Volume 17 (artigos 1.511 a 1.590)/ Silvio Rodrigues; coord. Antônio Junqueira de Azevedo. Saraiva: São Paulo, 2.003.

PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999
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GREGORIO, Patricia Elena Sibin. Uma breve abordagem do artigo 1.584 do novo Código Civil - A guarda dos filhos e o significado da expressão "melhores condições". Disponível em: http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=3947& acesso desde 01/06/2003.

10 GRANDES JURISTAS BRASILEIROS. Revista Visão Jurídica. São Paulo: Editora Escala, n. 0015, p. 03-98.


Trabalho de Conclusão de Curso Infância e Adolescência
Primeira Turma – 2008.
ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA
NÚCLEO SÃO JOÃO DA BOA VISTA/SP
2008