O cartão de crédito e a ilegitimidade passiva

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18756

Publicado em 03/2011

Leonor Cordovil

1.Introdução

Com a evolução da tecnologia, o aumento das transações financeiras e a utilização da internet como veículo de compra/venda de produtos e serviços, o cartão de pagamento vem conquistando cada vez mais espaço entre os consumidores. São muitas as vantagens trazidas pela utilização do cartão, dentre as quais podemos mencionar a conveniência e a segurança no pagamento, já que dispensa a necessidade de carregar um talão de cheques volumoso ou grandes quantias em dinheiro. Ademais, os cartões de pagamento não exigem o preenchimento de recibos, além de serem amplamente aceitos em compras nos estabelecimentos, por telefone e pela internet.

A indústria dos cartões de pagamento no Brasil é bastante complexa e envolve diversos agentes, cada qual com suas respectivas funções e responsabilidades. Dentre esses agentes, nem todos se relacionam diretamente com o consumidor, de modo que não podem ser responsabilizados por vícios provocados por outro agente da indústria, principalmente por não possuírem ingerência sobre o seu trabalho ou qualquer meio de evitar que o evento ocorra.

Por esta razão, do extenso número de ações que versam sobre cartões de pagamento, grande parte é extinta sem julgamento do mérito. Muitas ações são propostas contra partes que não possuem legitimidade passiva ou então em razão de não ter o autor, e até mesmo os julgadores, conhecimento sobre as responsabilidades dos diferentes agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento no Brasil.

Diante deste cenário, o presente artigo tem o objetivo de destacar qual o papel de cada agente, bem como suas responsabilidades, a fim de apontar quem são as partes legítimas para figurarem no polo passivo das ações que envolvem cartões de pagamento. Além disso, a partir da análise de casos concretos já julgados pelo Poder Judiciário, será possível identificar os equívocos mais comuns cometidos neste tipo de ação.

---

2.Breve descrição da indústria de cartões de pagamento no Brasil

No Brasil, a indústria de cartões de pagamento se organiza de maneira complexa, sendo que os agentes que atuam neste setor podem ser assim elencados: (i) proprietários das plataformas (popularmente conhecido como "bandeiras"); (ii) emissores ou administradores (bancos); (iii) usuários do cartão ou portadores; (iv) credenciadores (ou adquirentes); e (v) estabelecimentos comerciais (vendedores) ^[01].

A empresa detentora da plataforma de pagamento, mais conhecida como bandeira, é aquela que detém a marca do cartão e a tecnologia (plataforma) para que as transações sejam operadas pelos emissores e credenciadores. Considerando que esta empresa somente fornece a plataforma para que o pagamento possa ser efetuado por meio de um cartão, ela não mantém qualquer relação jurídica com o usuário do cartão, nem com o estabelecimento comercial.

É bastante comum a confusão causada pelo logotipo da bandeira estampado nos cartões de pagamento. Muitos acabam entendendo que, por esta razão, a bandeira também deve ser responsabilizada pelos eventuais problemas sofridos pelo consumidor. No entanto, vale observar que a marca da bandeira aparece no cartão somente como forma de indicar ao estabelecimento comercial credenciado que ele deve aceitar aquele cartão como forma de pagamento. Ou seja, a medida serve justamente para evitar constrangimentos ao portador do cartão.

O banco emissor é o administrador do cartão de pagamento. É ele quem irá contratar com o consumidor usuário do produto "cartão de pagamento" (portador). O emissor é responsável pela habilitação, identificação e autorização, liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, fixação de encargos financeiros, cobrança de fatura e definição de programas de benefícios.

O usuário do cartão de crédito ou portador é aquele que utiliza o serviço de pagamento por meio de cartão oferecido pelo emissor. Ao efetuar o pagamento de produtos/serviços adquiridos junto aos estabelecimentos comerciais credenciados, ele receberá, na data estipulada, uma fatura no valor correspondente ao total de produtos/serviços adquiridos naquele período. Logo, estabelece relação jurídica somente com o banco emissor e com os estabelecimentos comerciais nos quais realiza suas compras.

O credenciador é o responsável pela afiliação dos estabelecimentos. Isto significa que é com os credenciadores (e não com a bandeira ou com o banco emissor) que os estabelecimentos comerciais firmarão contrato. Ademais, é ele o responsável por pagar ao estabelecimento comercial os valores dos produtos/serviços adquiridos pelo usuário do cartão. Ou seja, problemas na "maquininha" do cartão podem ser resolvidos pelo credenciador.

Por fim, existem os estabelecimentos comerciais, que são aqueles que oferecem seus produtos/serviços e aceitam o cartão como forma e pagamento. Para isso, eles devem ser afiliados (pelas credenciadoras) a uma ou mais bandeiras. Como mencionado acima, para eles, são muitas as vantagens em aceitar os cartões de pagamento: menor risco de inadimplência, facilidade para o cliente no pagamento (o que proporciona maior competitividade), entre outras.

Feito um panorama geral da indústria de cartões de pagamento no Brasil, é possível, a partir da análise de casos concretos, vislumbrar os equívocos e confusões que mais ocorrem nas ações envolvendo este segmento.

---

3.Responsabilidade do Banco Emissor

O erro mais comum verificado nas ações que versam sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do banco emissor e as responsabilidades da bandeira. Isto porque, no Brasil, as marcas sustentadas pelas bandeiras são geralmente muito fortes e as pessoas acabam relacionando tudo o que é ligado a cartão de pagamento a elas, quando, na maioria dos casos, deveria ser relacionado ao banco emissor do cartão e do crédito.

É o que aconteceu, por exemplo, no seguinte caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ^[02]. O autor ajuizou ação de revisão contratual de cartão de crédito, alegando encargos excessivos a serem por ele suportados. No entanto, incluiu no polo passivo da demanda a empresa detentora da bandeira. Ocorre que, por ter firmado o referido contrato com o banco emissor, ele era o responsável por qualquer problema que dele decorresse. O STJ então, acertadamente, entendeu o seguinte:

a empresa comercial que mantém contrato de cessão do nome para utilização em cartão de crédito não pode ser parte legítima em ação de revisão de cláusulas contratuais relativas aos encargos cobrados em cartões de crédito, porquanto não tem qualificação apropriada para fazer modificá-las. O que existe, na minha compreensão, é apenas um contrato separado entre a empresa administradora de cartão de crédito e a empresa comercial para a utilização do nome da última em cartão de crédito da instituição financeira. A marca da empresa, assim, aparece no cartão de crédito, mas a empresa é aquela da origem do cartão. Não se trata de cartão emitido pela própria empresa comercial, mas, tão somente, de cartão de crédito emitido por instituição financeira autorizada que usa a marca da empresa ao lado da sua. Com isso, não há como identificar a legitimidade passiva.

A questão é que, até que o processo chegasse ao STJ para que este decidisse definitivamente pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da bandeira ("empresa comercial"), foram tomadas medidas judiciais e interpostos diferentes recursos. Tais medidas mobilizaram a máquina estatal e contribuíram para a sobrecarga do Poder Judiciário, sendo que, ao final, o autor não teve seu problema resolvido. Isto poderia ter sido evitado e os recursos públicos poderiam ter sido melhor aproveitados se o autor e os julgadores tivessem informações sobre quais são as responsabilidades de cada agente da indústria de cartões de pagamento.

Vale observar que, infelizmente, este não é um caso isolado. Muitas ações são extintas por motivos semelhantes, como este outro caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) ^[03]. Neste, os autores objetivavam o cancelamento da inscrição negativa existente em seus nomes, a declaração de inexistência de dívida e indenização por danos morais. Mais uma vez, decidiu-se pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da marca:

Como é sabido, o contrato de cartão de crédito é firmado apenas com o emissor do cartão – no caso, a Caixa Econômica Federal, sendo a Mastercard uma bandeira com atuação mundial que cede seu uso às instituições financeiras para que os cartões por essas emitidos possam ser usados em todo o país – ou em todo o mundo, se forem internacionais.

(...)

Certo é que inexiste qualquer vínculo negocial entre as autoras e a ré Mastercard, posto que a única obrigação contraída e comprovada nos autos, diz respeito à relação entre a demandante Audrei e a Caixa Econômica Federal, empresa emissora e administradora do cartão, que financia as compras sob a bandeira da multinacional Mastercard. Desse modo, a empresa Mastercard não pode responder pela presente demanda, haja vista que esta não possui qualquer vínculo direto com as demandantes e se há qualquer relação a ser discutida pelas autoras, esta decorre de contrato firmado perante a instituição financeira Caixa Econômica Federal.

A inclusão do nome em órgãos de proteção ao crédito é um problema frequentemente vivido pelos consumidores. Nestes casos, é muito comum que, em razão de associarem o cartão de pagamento à sua bandeira, eles entendam que a responsável por tal dano é a bandeira. No entanto, por ser o banco emissor quem fornece o crédito ao consumidor, é ele quem pede aos órgãos de proteção ao crédito a inclusão do nome de eventuais inadimplentes. Deste modo, somente ele pode pedir que tais nome sejam retirados destes cadastros.

Apesar de os exemplos citados estarem entre os equívocos mais comuns, outras situações também podem ser mencionadas. Entre elas, bloqueio do cartão de crédito, problemas com a fatura e outros problemas que dizem respeito ao relacionamento entre o consumidor e o banco emissor e que são, equivocadamente, atribuídos à bandeira, causando ônus processuais desnecessários às partes e atravancando o andamento do sistema judiciário.

---

4.Responsabilidade do estabelecimento comercial

Outro equívoco bastante comum nas ações sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do estabelecimento comercial e da bandeira. É o que ocorreu, por exemplo, no caso absurdo em que o autor ajuizou ação de indenização por danos morais contra a empresa detentora da bandeira, em razão de ter sido surpreendido por uma taxa adicional em um programa de lazer que havia contratado.

O autor viajou com sua esposa em lua-de-mel para Cancun, no México, onde tinha a intenção de "nadar com os golfinhos". Então, decidiram passar o dia em um parque que oferecia serviço padrão all inclusive para alimentação e diversas atividades aquáticas, entre elas o passeio com os golfinhos. No entanto, ao chegarem ao parque, receberam a informação de que o referido passeio tinha um custo adicional, quase no valor da entrada do parque. Eles pagaram o custo adicional, mas se insurgiram contra a empresa detentora da bandeira, requerendo a devolução dos valores em razão da falha no dever de comunicação.

Ainda que seja evidente que a bandeira não tem qualquer ingerência sobre o serviço oferecido pelo parque de entretenimento e afins, tal caso demonstra a ideia equivocada que paira no mercado com relação às responsabilidades dos agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento. Neste caso, o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul decidiu o seguinte ^[04]:

acolho a prefacial de ilegitimidade passiva suscitada pela demandada VISA, uma vez que esta não atua como parte na relação negocial, sendo que apenas empresta sua marca para utilização, mormente em se considerando a existência de cláusula contratual expressa, no sentido de atribuir ao Banco demandado a responsabilidade ao associado pelos danos decorrentes da prestação do serviço.

Ademais, em tempos em que o comércio virtual é uma prática comum nos mais diversos segmentos, problemas decorrentes do chamado e-commerce estão cada vez mais frequentes nos juizados e tribunais brasileiros. O consumidor adquire um produto/serviço pela internet, efetuando o pagamento por meio de um cartão e, na ocorrência de qualquer problema, ajuíza ação contra a bandeira. Nestes casos, também se verifica a ilegitimidade passiva, como no caso descrito a seguir.

A autora, já acostumada a efetuar operações pela internet, comprou passagens aéreas por meio de um site. Como não recebeu a confirmação da compra, entrou em contato com a companhia aérea alguns dias depois e foi informada de que a compra não havia sido autorizada "pelo cartão de crédito". Diante disso, ajuizou ação contra a companhia aérea e contra a empresa detentora da bandeira, na qual foi proferida a seguinte decisão ^[05]:

Os serviços relativos à emissão, utilização e administração dos cartões de crédito competem ao Banco Santander, que contrata diretamente com os consumidores e, assim, responde pela prestação dos serviços. Todos os processos de controle administrativo dos cartões que utilizam a marca "Visa" são de responsabilidade da instituição emissora, no caso, o Banco Santander. Com outras palavras, a ré não possui ingerência na administração dos cartões (...). Assim, eventual falha nos lançamentos dos valores se deve aos serviços prestados pelo banco réu.

Conforme mencionado acima, não é a bandeira a responsável por autorizar as operações de crédito a serem realizadas por meio do cartão, mas sim o banco emissor daquele cartão. A bandeira não estabelece qualquer relação com o consumidor e muito menos tem poder de autorizar a liberação do crédito, de modo que as ações nesse sentido ajuizadas contra tais empresas acabarão extintas sem julgamento do mérito.

Mais uma vez, verifica-se que aqueles que utilizam o cartão de pagamento não sabem ao certo de quem adquirem o crédito ou a quem devem recorrer quando se depararem com problemas decorrentes da utilização deste meio de pagamento. Portanto, evidencia-se a importância da informação aos consumidores, que devem buscar saber exatamente como funcionam os produtos/serviços que estão adquirindo.

---

5.Conclusão

Após o estudo dos diversos agentes atuantes na indústria de cartões de pagamento no Brasil e de suas responsabilidades, é possível determinar em que circunstâncias as responsabilidades devem ser atribuídas a cada um deles.

Deste modo, por se tratar de uma indústria complexa, que envolve tantos agentes, é fundamental que o consumidor tenha conhecimento sobre quem são os responsáveis pelos produtos e serviços que lhes são oferecidos e para quem ele deve reivindicar seus direitos. Somente deste modo ele poderá exercer adequadamente seu papel de consumidor e evitar o ajuizamento de ações desnecessárias, que contribuirão apenas o atraso no andamento dos demais processos.

---

Notas

1. Secretaria de Direito Econômico, Banco Central do Brasil e Secretaria de Acompanhamento Econômico. Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos.
2. Recurso Especial n. 652.069 – RS (2004/0047443-5).
3. Apelação Cível n. 70030903116. Sexta Câmara Cível de apoio à jurisdição. Comarca de Porto Alegre.
4. Processo n. 001/3.09.0028271-0. Auto: Newton dos Santos Finato.
5. Processo n. 1.10.0095120-1. Autores: Mauricéia Santos Faria e Alessandra Santos Faria.

Sobre o autor

• Leonor Cordovil

  Doutora em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo e pela Universidade Panthéon Sorbonne, Mestre em Direito Econômico e em Direito Internacional. Bacharel em Direito pela UFMG. Professora de cursos de Direito do Consumidor da Fundação Getúlio Vargas - GVLAW e advogada em São Paulo.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CORDOVIL, Leonor. O cartão de crédito e a ilegitimidade passiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2823, 25 mar. 2011. Disponível em: . Acesso em: 28 mar. 2011.

REDUZIDA INDENIZAÇÃO DE FAZENDEIRO QUE OFENDEU UMA AMIGA DE SUA FILHA

A 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu, por votação unânime, indenização a ser paga por fazendeiro que ofendeu uma amiga de sua filha em um bar da capital paulista.

M. A. O. L. B. propôs ação indenizatória por danos morais contra A. C. R. P.

O. sob alegação de que em dezembro de 2006 estava em um bar na companhia da

filha do fazendeiro e mais dois amigos, quando foi insultada por ele.

Segundo B., ele proferiu palavras de baixo calão contra ela, acusando-a de

manter relacionamento afetivo com a filha dele, além de responsabilizá-la

pela morte do irmão, que, segundo o fazendeiro, teria morrido de desgosto.

Alegando que o bar estava lotado no momento do ataque e que em razão dos

insultos sentiu sua honra e reputação abaladas, ajuizou ação para pleitear

indenização por danos morais.

O pedido foi julgado procedente pela 1ª Vara Cível da Capital. De acordo com

a decisão, A. C. R. P. O. foi condenado a pagar indenização de R$ 100 mil a

ela.

Para tentar reverter a decisão, ele apelou.

O relator da apelação, desembargador José Carlos Ferreira Alves, deu parcial

provimento ao recurso, mantendo a condenação, mas fixou o valor da

indenização em R$ 30 mil.

O julgamento teve ainda a participação dos desembargadores Neves Amorim e

José Joaquim dos Santos.

Apelação nº 9058552-87.2009.8.26.0000<http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&localPesqui...>

Fonte: TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo*

Mais de 20 milhões podem perder desconto na conta de luz

Mais de 20 milhões podem perder desconto na conta de luz
Fonte: Folha Moradora do pacificado morro Santa Marta (Botafogo, zona sul do Rio), Maria Luciele da Silva, 25, tomou um sustou ao ver que tinha de pagar R$ 82 na conta de luz de janeiro, valor superior à média de R$ 50. A surpresa da cearense que vive no Rio há um ano e meio com mais cinco pessoas numa pequena casa no morro se repete em milhares de lares, cujos proprietários perderam o benefício da tarifa social de energia. Ao menos, 21,5 milhões de consumidores de baixa renda correm o risco de deixar de receber o desconto na conta de luz até o fim do ano. É que, para manter a redução tarifária, os clientes são obrigados a se recadastrar até dezembro nas distribuidoras, mas até agora poucos tomaram tal providência, segundo dados das empresas. Uma lei aprovada no ano passado determina que o benefício só pode ser concedido ao consumidor que apresentar o NIS (Número de Inscrição Social), documento dado por prefeituras e que serve de cadastro para o Bolsa-Família e outros programas. O problema é que a adesão ao recadastramento ainda é muito pequena nas grandes distribuidoras do país. No grupo CPFL (oito empresas, com 6,7 milhões de consumidores), apenas 9% fizeram o procedimento até agora. "Certamente, muita gente vai perder o benefício", disse Amleto Landucci Jr., diretor comercial da CPFL. Muitas casas localizadas na área de concessão da empresa, na Baixada Santista, são utilizadas apenas nos finais de semana. Esses clientes têm baixo consumo, mas não são atendidos por programas sociais. Já a fluminense Light, que possui 3,9 milhões de consumidores, estima que 200 mil consumidores dos 600 mil que contam com o benefício vão fazer o recadastramento -até agora apenas 30 mil apresentaram o NIS. No caso da mineira Cemig (7 milhões de clientes), 600 mil pessoas já fizeram o procedimento, dos 2,4 milhões de clientes favorecidos pela tarifa social. "Poucas pessoas têm conhecimento do benefício. Fizemos o aviso na conta, mas só quando o cliente notar o aumento na fatura vai nos procurar", diz Marco Vilela, superintendente comercial da Light. A Eletropaulo recadastrou 47,5 mil dos 758 mil clientes que tinham o benefício antes da mudança da regra -o que corresponde a 6% do total. A distribuidora atende a 6 milhões de consumidores na Grande São Paulo. Antes da mudança na lei, bastava o cliente se autodeclarar de baixa renda e consumir até 220 kWh por mês para ter o benefício -que pode chegar a um desconto de 65% na tarifa. PRAZO A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) defende a mudança e diz que muitas casas de veraneio têm o desconto, independentemente da renda do proprietário. A agência elaborou um cronograma de recadastramento, pelo qual as faixas de menor consumo terão mais prazo. Pelo cronograma, quem não se recadastrou na classe de consumo entre 80 e 100 kWh/mês perdeu o benefício no fim de 2010. Em janeiro, seria a vez dos clientes entre 68 e 79 kwh/mês, mas, por solicitação das distribuidoras, a Aneel postergou o prazo para junho. Os consumidores poderão reaver o benefício a qualquer momento com a apresentação do NIS a distribuidoras. Fonte: Asa Advogados.

Bayer deverá indenizar produtor rural que sofreu perda na lavoura de soja

O autor adquiriu produto químico Folicur da referida empresa para aplicar na lavoura de soja em razão do ataque da praga ferrugem asiática, entretanto, após a aplicação houve uma perda em torno de 27% da produção

Fonte | TJMS - Sexta Feira, 25 de Março de 2011

A 2ª Turma Cível, por unanimidade, negou provimento à Apelação Cível interposta pela Bayer contra a sentença proferida pelo juízo da Comarca de Bandeirantes que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos de ação de indenização por danos materiais para condenar a ré, ora apelante, ao pagamento de indenização por dano material no montante de R$ 127.629,00.

De acordo com os autos, o autor adquiriu produto químico Folicur da referida empresa para aplicar na lavoura de soja em razão do ataque da praga ferrugem asiática. O autor sustentou que a aplicação do defensivo agrícola foi prescrita por especialista e foram seguidas todas as orientações da bula do produto, entretanto houve uma perda em torno de 27% da produção.

Em suas razões recursais, a Bayer sustentou que houve a inadequada aplicação do produto, o qual teria sido misturado com Bendazol e óleo quando a orientação da bula é para diluí-lo apenas em água. Argumentou também que a aplicação ocorreu em período inapropriado, não havendo responsabilidade da empresa sobre a perda de parte da lavoura de soja do autor.

Conforme analisou o relator do processo , Des. Paulo Alfeu Puccinelli, “o autor comprovou satisfatoriamente as suas alegações, cumprindo com sua obrigação, nos termos do artigo 333, I, do CPC, visto que pelas provas coligidas aos autos, verifica-se que o autor teve uma brusca queda em sua produção de soja, em razão do ataque da praga ferrugem asiática em sua lavoura, apesar de ter utilizado o defensivo agrícola”.

Quanto à alegação de que o produto foi aplicado de forma incorreta, o relator enfatizou que não há indicação nem sequer alerta para o uso da mistura, não havendo assim nenhum impedimento para que o usuário misture com água, óleo ou outro produto, destacando que é de responsabilidade do fornecedor prestar todas as informações sobre a aplicação do produto, além do que, o autor aplicou o defensivo conforme orientação de engenheiro agrônomo responsável pelo plantio da lavoura.

O Des. Paulo Puccinelli observou também que o laudo pericial constatou que houve uma ação prejudicial do produto sobre a lavoura do autor, tampouco o perito constatou a ocorrência de chuvas antes ou após a aplicação do defensivo que pudessem interferir na eficácia do produto. Sendo assim, o relator finalizou que a sentença foi aplicada corretamente e deve ser mantida.

Apelação Cível nº 2010.034376-7

Fonte: Jornal Jurid - Jurid Publicações Eletrônicas

Fundação dos EUA critica OAB em caso Sean; leia as cartas

Para Cavalcante, a reação da fundação "demonstra a postura de segmentos da sociedade norte-americana sobre o tratamento que querem dar às outras nações"

Fonte | Folha Online - Sexta Feira, 25 de Março de 2011

Em carta ontem em seu site, a Fundação Bring Sean Home (Tragam Sean para Casa) criticou o presidente da OAB, Ophir Cavalcante Júnior, por ter pedido a Dilma Rousseff que intercedesse junto a Barack Obama para que os avós maternos do menino pudessem visitá-lo nos EUA, onde vive com o pai.

A fundação criada por amigos de David Goldman, pai de Sean, diz que Cavalcante deveria usar seu tempo na defesa de pais brasileiros com filhos abduzidos dentro do território nacional ou para o exterior.

Sean Goldman é alvo de disputa desde que sua mãe, a brasileira Bruna Bianchi, o trouxe para o Brasil sem permissão de David, em 2004. Bruna morreu em 2008. Em 2009, graças a liminar do Supremo, Sean voltou para o pai. A Justiça dos EUA também negou o pedido de visitação dos avós.

Para Cavalcante, a reação da fundação "demonstra a postura de segmentos da sociedade norte-americana sobre o tratamento que querem dar às outras nações".

LEIA A ÍNTEGRA DAS CARTAS

Carta da OAB à presidente Dilma:

Excelentíssima Senhora

Presidenta Dilma Rousseff

Brasília, DF

Como deve ser de conhecimento de Vossa Excelência, em face de o assunto ter ganhado repercussão na mídia internacional, são inúmeras as dificuldades impostas pela justiça norte-americana para contatos regulares dos familiares brasileiros ao menor Sean Goldman, algumas das quais caracterizando uma clara violação aos preceitos e normas relativas aos direitos humanos.

Por esta razão, sente-se a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sem entrar no mérito de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal assegurando a guarda da criança ao pai biológico residente naquele país, no dever de apelar para sua intercessão junto ao Presidente dos Estados Unidos da América do Norte, Barack Obama, no sentido de que cessem os óbices às visitas de caráter afetivo, naturais nas relações familiares que os unem.

Ocorre que, a partir de posterior decisão proferida pela Justiça norte-americana, negou-se à família brasileira e à criança o direito à convivência familiar, mesmo que por meio de visitas no território daquele País, e, além disso, proibiram-se contatos telefônicos que não fossem realizados em língua inglesa, bem como a utilização da palavra 'saudade'.

Esperamos que Vossa Excelência, como mãe, entenda o sentido desse apelo, que não visa criar embaraço diplomático, mas exclusivamente reiterar o compromisso de nossa Nação com a integridade da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como da Convenção de Haia, que identificam na família um valor indispensável para a formação da sociedade.

Diante do exposto, apresento nossos protestos de respeito e consideração.

Cordialmente,

Ophir Cavalcante Junior

Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

Carta da Fundação Bring Sean Home para a OAB:

Prezado Sr. Cavalcante,

Escrevemos em reposta à sua carta dirigida a Presidente Dilma Rousseff, datada 20 de março de 2011, na qual o senhor requisita que Vossa Excelência interceda junto ao Presidente Obama em favor dos avós maternos de Sean Goldman. Gostaríamos de aproveitar a ocasião para ressaltar algumas considerações que deveriam ter sido feitas antes deste pedido.

Mesmo sabendo que os avós maternos poderão visitar Sean desde que cumpram com as "condições justas e razoáveis", o senhor requisitou a intervenção dos presidentes do Brasil e dos EUA por acreditar que esta situação se assemelhe a uma crise humanitária! Deixaremos que o povo brasileiro julgue se isto é um bom uso do tempo e recursos de sua presidente. Gostaríamos de ressaltar a natureza hipócrita de sua posição diante das declarações anteriores de sua organização em 15 de março de 2009, na qual criticou a pressão dos Estados Unidos pelo retorno do Sean sob a Convenção de Haia. O então presidente da OAB, o Sr. Cézar Britto, declarou que a OAB se opunha a qualquer tática que impugnasse a soberania do judiciário brasileiro neste caso. No entanto, é exatamente isto o que o senhor está fazendo ao impugnar a soberania da justiça americana. Sob a lógica da OAB, a pressão do governo americano no judiciário do Brasil é inaceitável, enquanto pressão do governo brasileiro no judiciário americano e nas cortes de jurisdição competentes de acordo com a convenção de Haia, é perfeitamente legítima.

É também interessante que o senhor se refere a Convenção de Haia como um mecanismo legal no qual os avós maternos têm direito a visitação quando no passado a família brasileira conclamara que este tratado não era válido enquanto Sean estava no Brasil. Além do mais, sua sujeição em relação à Convenção de Haia, demonstra uma distorção gritante na finalidade da própria Convenção. Sugerimos que o Sr. leia os Artigos 7, parágrafo [f] e Artigo 21, sobre 'os direitos de acesso' ao abrigo da Convenção [2]. Está claro que os direitos de acesso são para aqueles genitores que tiveram seus filhos abduzidos! Não é preciso ser um jurista para saber que uma criança raptada, que foi devolvida por meio da Convenção de Haia não pode, de forma alguma, ser considerada como tendo sido re-abduzida após seu retorno ao seu país de origem.

Não nos surpreenderia se a Presidente Dilma Rousseff tenha tido o bom senso de não trazer à tona este assunto em seu encontro com o Presidente Obama.

Sinceramente,

Fundação Bring Sean Home

Nota dos advogados de David Goldman sobre o caso:

A propósito de recentes notícias veiculadas pela imprensa brasileira, o Dr. Ricardo Zamariola Junior e a Dra. Patricia Apy, advogados do Sr. David Goldman no Brasil e nos Estados Unidos, vêm a público para restabelecer a verdade dos fatos e esclarecer o quanto segue:

(a) o Sr. David Goldman jamais se opôs à visitação de seu filho pelos avós brasileiros, apenas apresentou algumas condições razoáveis para que essa visitação pudesse ocorrer sem prejuízo ao bem-estar do menor;

(b) as condições apresentadas pelo Sr. David Goldman foram as seguintes: (i) que todas as ações judiciais em trâmite no Brasil contestando o retorno do menor aos EUA fossem encerradas; (ii) que os avós maternos se consultassem por período determinado de tempo com o psicólogo do menor nos EUA, que, em conjunto com as partes, definiria a frequência e duração das visitas; e (iii) que a visitação não fosse exposta à imprensa e que fosse mantida a confidencialidade de todas as comunicações trocadas entre os participantes da visita;

(c) essas condições estão expressamente mencionadas em ordem judicial proferida pela Corte Superior de Nova Jérsei no dia 17 de fevereiro de 2011, documento público cujo conteúdo pode ser acessado por qualquer pessoa pela internet;

(d) os avós maternos do menor, no entanto, não aceitaram as condições apresentadas pelo pai da criança, preferindo dar continuidade a pedido judicial de visitação forçada do menor, o qual, mais tarde, acabou indeferido pela Corte Superior de Nova Jérsei;

(e) da mesma forma, o Sr. David Goldman jamais se recusou a permitir que o menor fosse visitado por autoridades diplomáticas brasileiras;

(f) muito pelo contrário, a advogada do Sr. David Goldman nos EUA chegou a se reunir pessoalmente com representantes do Consulado do Brasil em Nova Iorque, discutindo os termos da visita consular, abrindo as portas da residência e da escola da criança, havendo todos concordado que a visita seria conduzida com a máxima discrição e que as informações colhidas pelas autoridades brasileiras seriam confidenciais e para uso exclusivo do governo brasileiro;

(h) em 20 de abril de 2010, a advogada do Sr. David Goldman nos EUA encaminhou correspondência ao Consulado do Brasil em Nova Iorque, lamentando e assegurando que o menor permanecia à disposição para a visita consular a qualquer momento, desde que fosse garantido pelas autoridades diplomáticas brasileiras que as informações colhidas na visita seriam confidenciais e de uso exclusivo do governo brasileiro;

(i) em 23 de fevereiro de 2011, a advogada do Sr. David Goldman nos EUA recebeu comunicação de advogados dos avós brasileiros do menor, mencionando a gravidade do estado de saúde do avô materno e solicitando visitação 'por razões humanitárias';

(j) a advogada americana do Sr. David Goldman imediatamente entrou em contato com o Dr. Jonathan Wolfe, subscritor do pedido de visitação em nome dos avós brasileiros, a fim de discutir os termos em que a visita solicitada poderia ser realizada, sugerindo contato por via eletrônica ou até que o menor eventualmente se deslocasse para país mais próximo ao Brasil, onde o encontro poderia ocorrer, caso o avô não tivesse condições de viajar aos EUA;

(l) o Dr. Jonathan Wolfe afirmou que entraria em contato com os avós brasileiros e retornaria a ligação, retorno esse que, lamentavelmente, jamais aconteceu - ao contrário, dias depois a advogada americana do Sr. David Goldman foi intimada a responder aos termos de novo pedido judicial de visitação forçada apresentado pelos avós brasileiros nos EUA;

(m) em 15 de março de 2011, antes do falecimento do avô materno do menor, a advogada americana do Sr. David Goldman encaminhou carta aos advogados brasileiros e americanos dos avós maternos lamentando a interrupção das discussões relativas à visitação solicitada;

(n) por recomendação dos advogados brasileiros e americanos do Sr. David Goldman, o menor infelizmente não virá ao Brasil para as solenidades relativas ao falecimento de seu avô materno;

(o) são absolutamente lamentáveis as afirmações atribuídas hoje pela imprensa ao advogado Sérgio Tostes, no sentido de que o menor Sean sofreria de obesidade mórbida e quadro depressivo - essas afirmações não correspondem à realidade e dificultam ainda mais o encontro de um entendimento entre duas famílias cujo relacionamento é já tão desgastado.

O Sr. David Goldman esclarece que continua disposto permitir o contato de seu filho com a avó materna, bastando, para isso, que sejam aceitas as razoáveis condições estabelecidas pelo pai para a visitação.

Por fim, o Sr. David Goldman, sua família e seus advogados expressam pesar pela triste notícia do falecimento do avô materno do menor.

Fonte: Jornal Jurid - Jurid Publicações Eletrônicas

STF declara constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha

“A vergonha e o medo são a maior afronta aos princípios da dignidade humana, porque nós temos que nos reconstruir cotidianamente em face disto", concluiu a ministra

Fonte | STF - Sexta Feira, 25 de Março de 2011

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a aplicação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspensão condicional do processo.

A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 106212, em que Cedenir Balbe Bertolini, condenado pela Justiça de Mato Grosso do Sul à pena restritiva de liberdade de 15 dias, convertida em pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, contestava essa condenação. Cedenir foi punido com base no artigo 21 da Lei 3.688 (Lei das Contravenções Penais), acusado de ter desferido tapas e empurrões em sua companheira. Antes do STF, a defesa havia apelado, sucessivamente, sem sucesso, ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No HC, que questionava a última dessas decisões (do STJ), a Defensoria Pública da União (DPU), que atuou em favor de Cedenir no julgamento desta tarde, alegou que o artigo 41 da Lei Maria da Penha seria inconstitucional, pois ofenderia o artigo 89 da Lei 9.099/95.

Esse dispositivo permite ao Ministério Público pedir a suspensão do processo, por dois a quatro anos, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime.

A DPU alegou, também, incompetência do juízo que condenou Cedenir, pois, em se tratando de infração de menor poder ofensivo, a competência para seu julgamento caberia a um juizado criminal especial, conforme previsto no artigo 98 da Constituição Federal (CF), e não a juizado especial da mulher.

Decisão

Todos os ministros presentes à sessão de hoje do Plenário – à qual esteve presente, também, a titular da Secretaria Especial de Políticas para Mulheres, Iriny Lopes – acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, pela denegação do HC.

Segundo o ministro Marco Aurélio, a constitucionalidade do artigo 41 dá concretude, entre outros, ao artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal(CF), que dispõe que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

O ministro disse que o dispositivo se coaduna com o que propunha Ruy Barbosa, segundo o qual a regra de igualdade é tratar desigualmente os desiguais. Isto porque a mulher, ao sofrer violência no lar, encontra-se em situação desigual perante o homem.

Ele descartou, também, o argumento de que o juízo competente para julgar Cedenir seria um juizado criminal especial, em virtude da baixa ofensividade do delito. Os ministros apontaram que a violência contra a mulher é grave, pois não se limita apenas ao aspecto físico, mas também ao seu estado psíquico e emocional, que ficam gravemente abalados quando ela é vítima de violência, com consequências muitas vezes indeléveis.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Luiz Fux disse que os juizados especiais da mulher têm maior agilidade nos julgamentos e permitem aprofundar as investigações dos agressores domésticos, valendo-se, inclusive, da oitiva de testemunhas.

Por seu turno, o ministro Dias Toffoli lembrou da desigualdade histórica que a mulher vem sofrendo em relação ao homem. Tanto que, até 1830, o direito penal brasileiro chegava a permitir ao marido matar a mulher, quando a encontrasse em flagrante adultério. Entretanto, conforme lembrou, o direito brasileiro vem evoluindo e encontrou seu ápice na Constituição de 1988, que assegurou em seu texto a igualdade entre homem e mulher.

Entretanto, segundo ele, é preciso que haja ações afirmativas para que a lei formal se transforme em lei material. Por isso, ele defendeu a inserção diária, nos meios de comunicação, de mensagens afirmativas contra a violência da mulher e de fortalecimento da família.

No mesmo sentido votou também a ministra Cármen Lúcia, lembrando que a violência que a mulher sofre em casa afeta sua psique (autoestima) e sua dignidade. “Direito não combate preconceito, mas sua manifestação”, disse ela. “Mesmo contra nós há preconceito”, observou ela, referindo-se, além dela, à ministra Ellen Gracie e à vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. E esse preconceito, segundo ela, se manifesta, por exemplo, quando um carro dirigido por um homem emparelha com o carro oficial em que elas se encontrem, quando um espantado olhar descobre que a passageira do carro oficial é mulher.

“A vergonha e o medo são a maior afronta aos princípios da dignidade humana, porque nós temos que nos reconstruir cotidianamente em face disto”, concluiu ela.

Também com o relator votaram os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso. Todos eles endossaram o princípio do tratamento desigual às mulheres, em face de sua histórica desigualdade perante os homens dentro do lar.

O ministro Ricardo Lewandowski disse que o legislador, ao votar o artigo 41 da Lei Maria da Penha, disse claramente que o crime de violência doméstica contra a mulher é de maior poder ofensivo. Por seu turno, o ministro Joaquim Barbosa concordou com o argumento de que a Lei Maria da Penha buscou proteger e fomentar o desenvolvimento do núcleo familiar sem violência, sem submissão da mulher, contribuindo para restituir sua liberdade, assim acabando com o poder patriarcal do homem em casa.

O ministro Ayres Britto definiu como “constitucionalismo fraterno” a filosofia de remoção de preconceitos contida na Constituição Federal de 1988, citando os artigos 3º e 5º da CF. E o ministro Gilmar Mendes, ao também votar com o relator, considerou “legítimo este experimento institucional”, representado pela Lei Maria da Penha. Segundo ele, a violência doméstica contra a mulher “decorre de deplorável situação de domínio”, provocada, geralmente, pela dependência econômica da mulher.

A ministra Ellen Gracie lembrou que a Lei Maria da Penha foi editada quando ela presidia o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ensejou um impulso ao estabelecimento de juizados especiais da mulher.

Em seu voto, o ministro Cezar Peluso disse que o artigo 98 da Constituição, ao definir a competência dos juizados especiais, não definiu o que sejam infrações penais com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei infraconstitucional está autorizada a definir o que seja tal infração.

HC 106212

TJSP reforma decisão que proibia publicação de fotos de ator

Autor propôs ação para pedir indenização por danos morais e ofensa à sua imagem após ter sido fotografado no aeroporto e em um shopping center da capital. Ele teve sua foto publicada nas revistas Caras e Contigo

Fonte | TJSP - Sexta Feira, 25 de Março de 2011

• Indicar
• |
• Comentar (0)
• |
• Envie-nos seu artigo

A 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou, nesta terça-feira (22), decisão que proibia a Editora Abril de divulgar imagens do ator Pedro Cardoso e sua família.

Cardoso propôs ação para pedir indenização por danos morais e ofensa à sua imagem após ter sido fotografado no aeroporto e em um shopping center da capital. O ator, que estava acompanhado pela família, teve sua foto publicada nas revistas Caras e Contigo. Por esse motivo, pleiteou ainda tutela antecipada para proibir que os periódicos veiculassem notícias sobre ele que não tivessem relação com seu trabalho.

O juízo de 1ª instância deferiu a liminar para que a editora não divulgasse em seus sites, revistas e outros veículos de comunicação, qualquer notícia que não fosse relacionada às suas atividades profissionais. A decisão determinava, também, multa de R$ 10 mil por dia em caso de descumprimento.

Para reformar a decisão, a Editora Abril recorreu.

No entendimento do desembargador João Carlos Saletti, relator do recurso, não houve ofensa à imagem do ator. Com base nesse fundamento, deu provimento ao recurso.

A decisão, unânime, teve ainda a participação dos desembargadores Octavio Helene e Coelho Mendes.

Errata: o texto, anteriormente publicado no último dia 22, é republicado na data de hoje. Onde constava "Apelação" leia-se "Agravo de Instrumento".

Agravo de Instrumento nº 0077399-62.2010.8.26.0000

Fonte: Jornal Jurid - Jurid Publicações Eletrônicas