Uma breve abordagem do artigo 1.584, a luz do Novo Código Civil. O significado da expressão "melhores condições".
"Art. 1.584 Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. ."
Patrícia Sibin Gregório
Com o advento da Lei n. º 10.406/02, Novo Código Civil, a mídia escrita e falada têm-se pronunciado acerca do referido artigo, como sendo uma inovação trazida pela nova legislação civil. Tal informação não é verdadeira, pois, já era prática comum do Magistrado à análise profunda da questão, sendo certo que, o que realmente ocorreu com a Lei Nova, foi à incorporação da tese prática no texto legal.
Tais informações ocorrem, pela falta de informação técnica ou até mesmo desconhecimento de alguns jornalistas, e, a sociedade, está sendo levada a crer que, as condições econômicas para a criação de seu filho, será requisito essencial, para pleitear sua Guarda, que, frise-se, não é o caso, nem mesmo o espírito da Lei.
Os efeitos desta posição, diga-se de passagem, jornalística, está gerando posições extremadas, pois, alguns pais, no intuito de se verem livre do pagamento de pensão alimentícia aos seus filhos, como também conflitar com a ex-esposa, que é, quem geralmente detém a guarda, têm entendido erroneamente que a nova legislação veio como inovação acerca da questão.
De toda sorte, anote-se, que a regra de manutenção da criança no convívio, daquele que detém melhores condições, continua a incidir, ou seja, o Juiz ao analisar o caso concreto, verificando o conjunto probatório, decidirá com quem ficará a guarda daquela criança. Parte o Julgador dos critérios objetivos, existentes no Processo (as provas) para assim, julgar subjetivamente cada caso concreto.
Sendo assim, assertivamente se posicionou Eduardo de Oliveira Leite, " A destruição do "casal conjugal" não deve provocar o desaparecimento do "casal parental", isto é, da comunidade dos pais"
O direito da criança de conviver com seus pais é direito fundamental exclusivo dela – decorrente das particularidades de sua condição de ser humano em formação. É direito que prepondera sobre o interesse dos pais conflitantes.
Assim tal solução, como já disse, incorporada ao texto legal, privilegia a criança, não seus pais, como a mídia relata. Neste entendimento é, importantíssimo ressaltar, a questão Afinidade e Afetividade, que, ao meu ver, reside todo o entendimento da palavra "Melhores Condições".
As expressões (Afinidade e Afetividade) denotam todo cuidado com que os genitores devem dispensar a criança, desde a concepção, ou seja, vida intra-uterina, nascimento, até todas as fases de que ela necessitar. Na prática, muito difícil encontrar pessoas capazes de atingir tal finalidade com destreza e cuidado, pois a população é carente de cultura e informação, apenas alguns, mais esclarecidos atingem a finalidade do SABER CUIDAR.
Nas várias etapas da formação da criança, a afetividade concentra no trato diário dispensado à mesma, que significa essencialmente na educação, carinho, compreensão, tolerância, estímulo, somando alimento ao bem-estar pessoal, levando, ao final, adultos felizes.
O "bem estar pessoal" de uma criança leva a conseqüência, sobretudo, da auto-estima elevada, conquanto que a freqüência de um empurrão, um tapa, um aperto agressivo, revela a dificuldade que o genitor sente em aceitar a criança como ela realmente é, seus defeitos e qualidades. Pais que conseguem atender a tais metas, que aqui se encontram exemplificadas, têm como resultado futuro, filhos maturos e bem sucedidos.
O que acontece, em muitos casos, são regulares conflitos entre adultos, pai e mãe, em detrimento do direito fundamental de convivência familiar pacífica da criança. Contrariam a todo dia, preceitos não só regulados pelo Direito, como também de ordem psicológico-social.
A dificuldade da questão reside em saber até quando as reclamações e discussões dos pais concernem com o zelo da educação dos filhos. Com efeito, a difícil compreensão entre pais separados, objetivada até mesmo por
agressões reais, implica num angustiante problema familiar: as disputas dos genitores, que, nem psicólogos são capazes de resolver, gerando, assim, crianças infelizes e problemáticas.
A partir deste ponto surge a difícil tarefa do Magistrado, que, além de decidir quem deterá a guarda do filho, depara-se com a problemática dos golpes de vingança dos cônjuges, por intermédio dos filhos inocentes.
Na interpretação do texto legal, o Juiz deverá levar sempre em conta o testemunho da criança, desde que esta consiga se expressar, qualquer alteração sem a ouvida desta, constitui, em verdade, absurdo maior do que a injustiça.
Tal orientação deve ser no sentido de oferecer ao menor suporte para sua vida adulta, partindo das palavras chaves anteriormente expostas – AFINIDADE e AFETIVIDADE, o critério subjetivo do Juiz deverá preponderar sempre acima do legal, chegando à fase final, o Julgamento, considerado, indubitavelmente complexo, decidindo-se assim, quem, dentre o conjunto probatório analisado, detém melhores condições de criar e educar o filho.
Nesta interpretação, servindo de reflexão a todos os operadores do direito, transcrevemos alguns trechos da obra do ilustre doutrinador Edgard de Moura Bittencourt:
(...)"Há alguns anos, um pouco antes do Natal, três magistrados de São Paulo tentaram uma jurisprudência original. Depois de perderem o sono no longo exame de alguns volumes de autos, nos quais se debatia o destino de duas crianças, resolveram suspender a sessão do Tribunal e ir ouvi-las, sem toga nem escrivão. De nada valiam para um convencimento espontâneo a inspirar a decisão feliz e desejada, os amontoados de depoimentos, atestados e laudos, que o processo reunia. Menos ainda as injúrias trocadas pelos pretendentes à guarda dos menores. O importante era ouvi-las, recolhendo daquelas larvazinhas de almas humanas o ideal de felicidade que não está só nos esquemas dos adultos.
E os Juízes foram ouvi-las, dando o que falar a muita gente. Nunca se soubera de diligências assim, que violentasse a praxe e a tradição.(...)
Analisando o pequeno trecho transcrito acima, mostra-se imprescindível à tarefa do Magistrado em casos que o litígio verse sobre a guarda de uma criança, tal decisão, não deve resumir a mesa do gabinete, a presença do Juiz, ao menos por vezes, no cotidiano dessas crianças é fundamental. Ideal seria abster-se de tudo o que esteja fazendo para apenas ouvir os pequeninos, suas reclamações, críticas, seus desejos e perspectivas, se, ainda os tiver.
Assim sendo, estará o Magistrado realmente fazendo Justiça, pois, ineficaz a análise tão somente do conjunto probatório, logicamente, trazido pelos próprios litigantes (Pai e Mãe), necessário ainda, a ouvida de quem realmente sofrerá por uma decisão que não atenda seus interesses – a Criança.
Talvez para alguns, a tese acima poderá parecer pura utopia, tendo como justificativa, o acúmulo de serviços forenses, e, sem dúvida, isto ocorre, mas, o indivíduo, criança hoje, será o amanhã do país e sendo assim, clamam por sentimentos que estão ao alcance daqueles que escolheram tão digna e lisonjeada profissão, a Magistratura.
Concluir pelo acúmulo de trabalho é denegar a própria prestação jurisdicional, pois, se os genitores, em litígio pela guarda de seus filhos, deixam de fazer o seu papel, negando suporte necessário para o infante, preocupados assim, somente com a questão da disputa, cabe ao Magistrado fazer cessar tais atitudes colocando-se a disposição da criança, decidindo, o que melhor satisfaz seus interesses.
Sabemos que litígios envolvendo crianças são complexos, não cabendo por ora, afirmar o sentido concreto que levou o legislador acrescentar a expressão "melhores condições" na questão da Guarda de filhos. Tal tarefa ficará a cargo da Jurisprudência e doutrina, enquanto isso não acontece, podemos, assertivamente, optar, por métodos de conjugação, constituído na análise de aspectos que levam a uma boa formação da criança, dentre os quais, AFINIDADE e AFETIVIDADE que, sempre deverão estar presentes.
Bibliografia
NERY, Nelson. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2.002.
NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e Legislação Civil em vigor. 22ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2.003.
FERREIRA, Aparecido Hernani. O Novo Código Civil discutidos por juristas brasileiros. 1ª Ed. Bookseller: Campinas, 2.003.
BITTENCOURT, Edgar de Moura. Família. 5ª Ed. Revista, atualizada e ampliada por Joaquim Macedo Bittencourt Netto e Antonio Carlos Mathias Coltro. Millennium: Campinas, 2.003.
RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil – Parte Especial: Direito de Família, Volume 17 (artigos 1.511 a 1.590)/ Silvio Rodrigues; coord. Antônio Junqueira de Azevedo. Saraiva: São Paulo, 2.003.
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