Especial - Mandado de Segurança

Colegas, segue um resumo esquemático versando sobre o Mandado de Segurança, regido pela novel Lei 12.016/09. ► Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (STF, Súmula 266). ► Ato administrativo que se baseia em lei pode ser atacado pelo mandamus, por possuírem efeitos concretos. O prazo de 120 dias, nesse caso, começa a correr da data em que o ato passou a produzir efeitos. ► É cabível MS no curso do processo legislativo, tendo o parlamentar o direito líquido e certo a um processo legislativo hígido. ► O artigo 5º da Lei 12.016 apresente três casos em que não é cabível esse remédio constitucional: a) Ato do qual caiba recurso administrativo, com efeito suspensivo, independentemente de caução; b) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; c) Decisão judicial transitada em julgado. ► STF, Súmula 267: "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Interpretação: não cabe o MS quando ao recurso puder ser atribuído o efeito suspensivo. Como regra geral, deve-se entender que não cabe mandado de segurança contra ato judicial recorrível. Ver art. 558, caput, e par. 1º, CPC. ► Excepcionalmente admite-se o MS contra decisão judicial diante da inexistência de recurso apto a tutelar o direito do interessado. Ex: terceiro prejudicado, cujo prazo recursal já tenha se esgotado. STJ, Súmula 202: "a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso". ► O STJ tem entendimentos no sentido de ser cabível o MS contra a decisão do relator do agravo de instrumento que o converte em agravo retido e da que concede efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal (REsp 1161847/TO). Tal cabimento depende de dois requisitos: a) A inexistência de recurso adequado à impugnação judicial; e b) A demonstração de que a decisão é teratológica, por abuso de poder ou ilegalidade. Não basta, portanto, demonstrar o error in judicando. ► STJ, Súmula 376: "compete à Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial". ► Não é cabível o MS contra decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, da Lei 12.016 e Súmula 268 do STF). ► A nova lei do MS não estipulou a proibição do cabimento contra atos disciplinares. Deve-se entender pelo seu cabimento nesses casos. ► O MS pode ser utilizado pelo contribuinte para obter declaração de direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ). O alcance da previsão sumular se limita à declaração da compensação. Nesse sentido a súmula 460 do STJ: "é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte". ► O MS pode ser impetrado não só por pessoa física ou jurídica, mas por qualquer sujeito de direito, independentemente de personalidade jurídica. Também se incluem os legitimados extraordinários, como o Ministério Público e a Defensoria Pública. ► A jurisprudência já consagrou o entendimento da possibilidade de impetração do MS por órgãos públicos para a tutela de competências e prerrogativas decorrentes do exercício de sua função pública. O mesmo raciocínio se aplica aos entes despersonalizados (massa falida, espólio, herança jacente, sociedade de fato). ► O litisconsórcio ativo é possível até o despacho liminar positivo. ► Quanto ao polo passivo, há divergências doutrinárias, havendo três correntes: a) Réu é a autoridade coatora que pratica o ato ilegal; b) O polo passivo é ocupado pela pessoa jurídica à qual a autoridade coatora pertence (entendimento majoritário); c) Há litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica (entendimento de Cassio Scarpinella Bueno). ► Teoria da encampação (STJ): para a aplicação dessa teoria, é necessária a observância dos seguintes requisitos: a) Existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) Ausência de modificação da competência estabelecida na Constituição; e c) Defesa do mérito do litígio nas informações prestadas. ► A indicação errônea de autoridade não pode levar à modificação de competências fixadas na Constituição Federal. Para o STJ a errônea indicação da autoridade coatora leva, em regra, à extinção do processo sem resolução do mérito. ► Súmula 631 do STF: "extingue-se o processo do mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário". ► O Ministério público atua no MS como fiscal da lei. Com ou sem a manifestação do MP, os autos irão conclusos para sentença (art. 12). ► Fixação da competência: em regra, é funcional, ou seja, em razão da função exercida pela autoridade coatora. Exceções: matéria eleitoral e trabalhista (CE, art. 35, III e CF, art. 114, IV) . ► O prazo para prestação de informações pela autoridade coatora é de 10 dias. O entendimento majoritário pugna que tais informações têm natureza de defesa. A não apresentação de informações ou de defesa não gera a presunção de veracidade em favor do impetrante. ► Medida liminar (art. 7º, III): em caso de fundamento relevante e se do ato resultar a infeficácia da medida. É permitido ao juiz exigir caução, como contracautela. A concessão de liminar acarreta a prioridade na tramitação para julgamento. Os efeitos da medida liminar perduram até a prolação da sentença (ver súmula 405 do STF). ► Não são cabíveis honorários advocatícios na sentença do MS (súmula 105 do STJ e 512 do STF e art. 25 da lei 12.016). ► Há formação da coisa julgada material quando apreciado o mérito da demanda. Súmula 304 do STF: "decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria". ► A sentença que julga procedente o MS está sujeita ao reexame necessário (art. 14, p. 1º). Segundo o STJ, o reexame alcança qualquer sentença concessiva de segurança. Entende também essa Corte que as hipóteses de dispensa do reexame necessário (CPC, art. 475, pars. 2º e 3º) não se aplicam ao Mandado de Segurança, entendimento esse guerreado pela doutrina. Deve-se entender que as exceções ao reexame necessário são aplicáveis ao MS. ► O pedido liminar mediante juiz de primeiro grau desafia agravo de instrumento. Decisão do relator sobre a medida liminar desafia agravo interno (não é mais aplicável a Súmula 622 do STF). Da sentença de primeiro grau é cabível apelação. ► No Tribunal, julgado improcedente o pedido, é cabível o recurso ordinário para modificar a decisão (CPC, art. 539). Sendo o acórdão favorável ao impetrante, são cabíveis os recursos especial e extraordinário. Súmula 272 do STF: "não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança". ► A Lei 12.016, em consonância com as Súmulas 169 do STJ e 597 do STF, veda o recurso de embargos infringentes em sede de MS. ► A autoridade coatora pode recorrer da sentença (art. 14, p. 2º). ► Súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança." Súmula 271 do STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." ► Para aprofundar: a) Leonardo José Carneiro da Cunha - "A Fazenda Pública em Juízo" - Ed. Dialética; b) José Henrique Mouta - "Mandado de Segurança" - Ed. Juspodivm. Fonte: www.estudodirecionado.com